L’Agenzia delle entrate esclude il carattere “abusivo” delle operazioni “strumentali”

Di Guglielmo Fransoni -

(Commento a Ris. n. 97/E del 25 luglio 2017)

La risoluzione che qui si segnala è della massima importanza sotto il profilo teorico e pratico che sembra costituire l’epifania di un diverso approccio dell’Agenzia al tema dell’abuso del diritto.

In realtà, gli spunti di riflessione sollecitati da questa risoluzione sono assai numerosi e di essi non può darsi conto in modo esaustivo sia per evidenti limiti di spazio, sia per la natura stessa di un commento “a caldo”. Mi limiterò, pertanto, a richiamare l’attenzione sugli aspetti che, a prima lettura, mi sembrano rivestire maggior rilievo.

In via del tutto preliminare, occorre evidenziare che le affermazioni contenute nella Risoluzione, non a caso ritenuta meritevole di pubblicazione ai sensi dell’art. 11, co. 6 dello Statuto dei diritti del contribuente, hanno una portata generale che va al di là, non solo del caso specificamente risolto, ma anche della generica fattispecie (la scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni di una delle società risultanti da tale operazione) esaminata. D’altra parte, , la raccomandazione finale secondo cui «Le Direzioni regionali vigileranno affinché i principi enunciati […] vengano puntualmente osservati», per quanto clausola di stile, sembra espressione della consapevolezza dell’Agenzia in ordine al valore dei suoi documenti di “prassi”.

In secondo luogo, sembra altresì evidente che la scelta terminologica dell’Agenzia – consistente nell’evitare con molta cautela qualsiasi riferimento al principio del legittimo risparmio di imposta ufficialmente positivizzato dall’art. 10-bis, co. 4 dello Statuto e nel limitarsi a discorrere di vantaggio fiscale “non” indebito – non può far velo alla sostanza dei fatti: la risoluzione riconosce che l’operazione esaminata costituisce un’ipotesi di legittimo risparmio d’imposta. Da un lato, l’Agenzia esclude l’esistenza di un vantaggio indebito in quanto le ipotesi poste a raffronto sono considerate quali «due diversi regimi fiscali, [… che …] risultano alternativi in quanto, sebbene comportino criteri di imputazione del reddito imponibile, valori fiscali e carichi fiscali differenti, essi costituiscono alternative diverse, tutte poste sullo stesso piano e aventi, quindi, pari dignità fiscale, rimesse ai contribuenti per dare concreta attuazione ai loro interessi economici» e non può certo sfuggire la coincidenza di tale definizione con la formula che nell’art. 10-bis, co. 4 dello Statuto definisce il legittimo risparmio di imposta: «Resta ferma la libertà di scelta del contribuente […] tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale». Dall’altro, l’Agenzia non manca di notare che la soluzione cui essa perviene si distacca nettamente da talune sue precedenti risoluzioni, richiamandole espressamente; tuttavia, essa esclude l’esistenza di una contraddizione in quanto il mutamento di opinione sarebbe giustificato dall’entrata in vigore dell’art. 10-bis. Ebbene, avendo presente come tale ultima disposizione abbia fatto propri i risultati dell’elaborazione giurisprudenziale in materia di elusione e abuso del diritto e che la vera novità dell’art. 10-bis (nella sua parte “sostanziale”) consiste proprio nella affermazione del legittimo risparmio di imposta (oltre che nella c.d. “residualità” dell’abuso), sembrerebbe doversi concludere che è proprio l’art. 10-bis, co. 4 la novità che sta alla base della diversa posizione assunta dall’Agenzia.

Ma, a mio avviso, il maggior pregio della risoluzione consiste nella particolare valutazione delle operazioni “strumentali” o “preparatorie”. Mi spiego meglio.

Il fatto che il contribuente possa liberamente scegliere se cedere l’azienda o cedere la partecipazione nella società che ne è titolare non è mai stato davvero in contestazione. Anche se non si può escludere che qualche accertamento sia stato emesso proprio su questa base, la prassi non ha mai registrato soverchie preoccupazioni al riguardo.

Il problema sussisteva, invece, nel caso in cui non pre-esistesse la coincidenza fra una società e una azienda, perché la società era titolare di altre aziende o, comunque, di altri beni non ricompresi nel perimetro della cessione. In questo caso, per poter far coincidere il patrimonio della società con il perimetro dell’azienda occorreva far precedere la cessione da una scissione. Operazione, questa, che non aveva alcuna finalità (né tantomeno prevalentemente) organizzativa, non essendo diretta a massimizzare l’efficienza dei distinti apparati produttivi. Infatti, in tali ipotesi, la scissione era operazione meramente preparatoria alla successiva cessione della società (divenuta esclusivamente proprietaria dell’azienda da cedere). È proprio rispetto a queste ipotesi che il fisco – si ricordano, al riguardo, i molti pareri del Comitato per l’applicazione della norma antielusiva – aveva reputato sussistere un’operazione elusiva nella misura in cui la scissione sarebbe stata, secondo l’amministrazione finanziaria, utilizzata in modo non conforme alla sua ratio e per il solo fine di “preparare” le condizioni idonee alla realizzazione di un’operazione che altrimenti non sarebbe stata possibile conseguendo un indebito risparmio fiscale.

Questa impostazione, peraltro, non riguardava solo la scissione; basta qui richiamare la risposta a interpello che aveva ritenuto elusiva la trasformazione di una società agricola da società per azioni a società a responsabilità limitata al fine di poter esercitare l’opzione per la tassazione agevolata che era riservata, appunto, alle sole società del secondo tipo. Anche in quel caso, infatti, il carattere abusivo/elusiva non riguardava in sé l’opzione, ma la combinazione delle due operazioni. In altri termini, il carattere elusivo, secondo l’Agenzia, dipendeva dall’esecuzione di un’operazione preparatoria (la trasformazione) che era dichiaratamente finalizzata a consentire l’accesso a un regime fiscale favorevole. E in senso analogo si è espressa, fra l’altro, la sentenza 24027 del 11.11.2014 nella quale la Corte Suprema di Cassazione ha disapplicato, in ragione della sua natura abusiva, il regime fiscale proprio di un’operazione in ragione del fatto che «l’esenzione in parola, sebbene formalmente spettante al contribuente, era frutto di una operazione [anche in questo caso una trasformazione] che è stata concepita allo scopo di fruire delle agevolazioni diversamente non spettanti»

Nel caso della risoluzione qui in esame, l’approccio è totalmente diverso.

Non solo viene esclusa l’abusività della scelta fra cessione dell’azienda e cessione della partecipazione, ma (e secondo me è quel che più conta) viene esclusa l’abusività dell’esecuzione di un’operazione strumentale ancorchè unicamente e dichiaratamente funzionale alla mera realizzare la cessione della partecipazione in quanto soggetta a un regime di favore. Che questo sia il principio enucleabile dalla risoluzione, mi sembra non possano esservi dubbi. L’Agenzia lo esprime molto chiaramente affermando che «non si rinviene l’esistenza di un “indebito vantaggio fiscale” riconducibile alle fattispecie di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, in una scissione parziale proporzionale – come quella rappresentata nell’istanza – tesa alla creazione di una o più società destinate ad accogliere i rami operativi dell’azienda da far circolare, successivamente, sotto forma di partecipazioni». Concetto, questo, ulteriormente ribadito nell’affermazione secondo cui «la scissione (parziale proporzionale) concepita in funzione di “separare” due distinti complessi aziendali e strumentale alla (successiva) cessione delle partecipazioni di una delle società risultanti dalla scissione (contenente l’azienda riferita al ramo operativo della scindenda) da parte del socio-società non appare in contrasto con le finalità di alcuna norma fiscale ovvero con alcun principio dell’ordinamento tributario.»

Il valore di affermazione di principio di tale soluzione, peraltro, non è limitato dalla circostanza che – assecondando un argomento sviluppato dal contribuente – l’Agenzia argomenta la sua conclusione anche con riferimento all’art 176 t.u.i.r. quale norma che esclude l’abuso nel caso di conferimento preordinato alla cessione della conferitaria.

Il contribuente, come si è detto, aveva fatto leva su questa previsione normativa per argomentare che da essa si traeva la conclusione che «tale norma, dunque, esclude l’abusività/elusività di un’operazione societaria fiscalmente neutrale seguita dalla cessione delle partecipazioni, soggetta al regime di esenzione (parziale) della plusvalenza ai sensi dell’art. 87 del TUIR.» e l’Agenzia recepisce, sia pure in termini attenuati, tale indicazione sostenendo che «la circolazione indiretta dell’azienda sarebbe potuta avvenire anche mediante il procedimento, esplicitamente qualificato come alternativo alla cessione diretta e non abusivo dal legislatore, ai fini delle imposte sui redditi, di costituzione di una newco, conferimento del ramo di azienda da cedere e cessione della partecipazione (qualora abbia i requisiti pex)».

L’esistenza di una disposizione espressa non altera minimamente la portata generale del principio espresso dell’Agenzia e questo sia perché, a tutto voler concedere, l’art. 176 t.u.i.r. non sarebbe stato applicato “direttamente” – essendo la fattispecie ivi disciplinata pacificamente diversa da quella esaminata nella risoluzione – ma solo in via analogica o come espressivo di un principio, circostanza questa da salutare con grande favore (contribuendo a indebolire sempre più quel presunto divieto di analogia delle norme tributarie che pare tanto radicato nella nostra cultura, quanto giuridicamente privo di fondamento), ma che conduce ad escludere che la negazione del carattere abusivo delle operazioni strumentali del tipo esaminato possa affermarsi solo ove espressamente prevista. Peraltro, non si deve dimenticare che, se si assume che il principio del divieto di abuso del diritto sia diretta espressione dell’art. 53 Cost. (cosicché l’art. 10-bis contribuisce solo a conformare, ma non a fondare tale regola), allora anche l’art. 176 t.u.i.r. sarebbe legittimo solo in quanto meramente “dichiarativo” della natura non abusiva della fattispecie considerata, non potendo certo una norma di legge ordinaria derogare a una regola costituzionale.

Infine, e comunque, sul piano degli argomenti, non sembra che il riferimento all’art. 176 t.u.i.r. abbia avuto alcuna portata determinante al fine di giustificare le conclusioni cui perviene l’Agenzia, essendo impiegato, si direbbe, solo ad abundatiam.

Tirando le fila del discorso fino a qui svolto, riterrei fondatamente argomentabile che da questa risoluzione possa trarsi il principio secondo cui costituisce legittimo risparmio d’imposta la scelta fra due operazioni alternative previste e parificate dall’ordinamento nonché ogni operazione “neutrale” intermedia strumentale rendere possibile e attuabile la scelta medesima.

Con specifico riferimento all’ipotesi della scissione (la quale, nella prospettiva delineata, costituisce solo una delle possibili operazioni “neutrali” intermedie la cui preliminare realizzazione non modifica il carattere non abusivo della scelta) si deve rilevare, tuttavia, un dato di difficile interpretazione consistente in ciò che:

  • l’Agenzia qualifica espressamente come non abusiva una scissione avente ad oggetto il patrimonio immobiliare di una società di servizi, ossia un complesso di beni (verosimilmente strumentali “per natura”) ma meramente destinati all’attività tipica della società o, al più, concessi in locazione a terzi;
  • ma, al tempo stesso, afferma che, al fine di escludere la qualificazione di una scissione come abusiva «non deve trattarsi di società sostanzialmente costituite solo da liquidità, intangibles o immobili».

Per rendere fra loro coerenti queste due affermazioni si dovrebbe ritenere che oggetto della scissione possano anche essere singoli elementi patrimoniali, sempre che la scissione incida su una società titolare di un’azienda effettivamente produttiva. Un conclusione che certamente non univocamente ritraibile dalla risoluzione, ma che appare idonea a razionalizzare le affermazioni dell’Agenzia su questo profilo e, tutto sommato, anche condivisibile attesa la distinzione spesso assai sottile fra “ramo d’azienda” e singoli asset.

Infine, merita solo di accennare alla posizione assunta dall’Agenzia in tema di imposte sui trasferimenti e, in particolare, alla scelta:

  • di non affrontare il merito della questione in ragione del fatto che, trattandosi di interpello “antiabuso”, non si è ritenuto possibile dare una risposta a un problema riconducibile alla corretta applicazione (non dell’art. 10-bis dello Statuto), ma all’art. 20 del t.u.r.;
  • di richiamare, tuttavia, ampiamente la giurisprudenza sulla “causa concreta” del negozio.

In realtà, questa indicazione rischia di essere foriera di una moltiplicazione delle incertezze, anziché di un vero chiarimento, non essendo dato capire se, alla stregua della teoria della “causa concreta”, anche la cessione di una partecipazione in una società risultante da una scissione preordinato alla alienazione medesima possa equipararsi, per la sua “causa concreta”, a una cessione di azienda.

Ovviamente, non è possibile affrontare qui l’argomento. Mi limiterò ad affermare che la tesi della “causa concreta” si espone a numerosi dubbi teorici tanto considerata in sé, quanto in rapporto alle particolarità dell’imposta di registro. Ma, tuttavia, a prescindere dalle questioni teoriche, forse i limiti maggiori sono appunto quelli pratici, nella misura in cui, come è facile arguire dai dubbi alimentati da questa parte della risoluzione, una volta abbracciata la tesi della “causa concreta” e abbandonata ogni riferimento alla particolare struttura “procedimentale” dell’imposta di registro, l’estensione delle ipotesi riconducibili alla “cessione di azienda” aumenta a dismisura. Mi limiterò a sollevare un dubbio che lascerò volutamente irrisolto: se anche il collegamento fra la scissione e la cessione di partecipazioni dà luogo, per collegamento, a un negozio la cui causa concreta è la cessione di azienda, si può dire che la cessione di una partecipazione nella società Alfa collegata alla fusione per unione della stessa con la società Beta al fine di trasferire un complesso aziendale “integrato” configura cessione di partecipazioni (per la parte dell’azienda Alfa già originariamente in capo alla stessa) e cessione di azienda per la parte che deriva dal collegamento negoziale fra la cessione di partecipazioni e la fusione?; oppure è solo cessione di azienda (nel qual caso perderebbe ogni rilievo il collegamento negoziale su cui invece la risoluzione in esame insiste in modo deciso); oppure non vi è alcuna cessione di azienda?

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