Il diniego (tacito o espresso) di autotutela non può essere impugnato

Di Guglielmo Fransoni -

(Commento a Corte Cost., sent. n. 181 del 13 luglio 2017)

La Corte Costituzionale, con la sentenza in commento, risolve (se non definitivamente, quantomeno per molto tempo a venire) il problema della sindacabilità del silenzio in materia di autotutela.

Tuttavia, le motivazioni sulla cui base la Corte è pervenuta a negare la possibilità di ricorre avverso il “silenzio”, sono tali imporre una lettura più ampia della sentenza.

Infatti, la Corte ritiene infondata la questione di legittimità costituzionale oggetto dell’ordinanza di rimessione sulla base di tre argomenti:

  1. a) innanzi tutto, essa desume dalla natura essenzialmente officiosa dell’attività di autotutela la conseguenza per cui l’eventuale istanza del privato avrebbe natura meramente sollecitatoria volta a «segnala[re] l’illegittimità degli atti impositivi, ma la segnalazione non trasforma il procedimento officioso e discrezionale in un procedimento ad istanza di parte da concludere con un provvedimento espresso … non esiste un dovere dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza di autotutela e, mancando tale dovere, il silenzio su di essa non equivale ad inadempimento, né, d’altro canto, il silenzio stesso può essere considerato un diniego»;
  2. b) in secondo luogo, la Corte afferma recisamente che «l’annullamento d’ufficio non ha funzione giustiziale, costituisce espressione di amministrazione attiva e comporta di regola valutazioni discrezionali, non esaurendosi il potere dell’autorità che lo adotta unicamente nella verifica della legittimità dell’atto e nel suo doveroso annullamento se ne riscontra l’illegittimità».
  3. c) infine, la Corte rileva correttamente che «Se questa Corte affermasse il dovere dell’amministrazione tributaria di pronunciarsi sull’istanza di autotutela, aprirebbe la porta (ammettendo l’esperibilità dell’azione contro il silenzio, con la conseguente affermazione del dovere dell’amministrazione di provvedere e l’eventuale impugnabilità dell’esito del procedimento che ne deriva) alla possibile messa in discussione dell’obbligo tributario consolidato a seguito dell’atto impositivo definitivo. L’autotutela finirebbe quindi per offrire una generalizzata “seconda possibilità” di tutela, dopo la scadenza dei termini per il ricorso contro lo stesso atto impositivo. Affermare il dovere dell’amministrazione di rispondere all’istanza di autotutela significherebbe, in altri termini, creare una nuova situazione giuridicamente protetta del contribuente, per giunta azionabile sine die dall’interessato, il quale potrebbe riattivare in ogni momento il circuito giurisdizionale, superando il principio della definitività del provvedimento amministrativo e della correlata stabilità della regolazione del rapporto che ne costituisce oggetto».

È evidente che le tre citate rationes decidendi, al di là di essere strettamente connesse fra loro, conducono, complessivamente considerate, ad escludere l’impugnabilità non solo del silenzio, ma anche del diniego espresso.

Inutile dire che la sentenza, limitandosi a dichiarare l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice remittente, non ha valore vincolante. Ma è difficile immaginare che la giurisprudenza futura non ne sarà profondamente influenzata.

E questo anche perché le considerazioni sulle quali essa si fonda presentano il pregio della linearità, richiamando, in larga misura, punti ritenuti del tutto fermi in dottrina e in giurisprudenza e limitandosi a offrirne uno sviluppo razionale.

In effetti, che l’autotutela non sia attività amministrativa espressiva di una funzione giustiziale, ma sia (ri)edizione della medesima funzione di amministrazione attiva che aveva dato origine all’atto (asseritamente) illegittimo mi sembrerebbe essere nozione sulla quale vi è perfetta convergenza di vedute.

Da questa considerazione discende che il dovere di annullare l’atto illegittimo (proprio perché non si inserisce in una fase giudiziale) è solo l’altra faccia del dovere di non emanare un atto viziato. Il fatto che l’un dovere sia esprimibile in termini “attivi” (l’annullamento) e l’altro in termini “passivi” (non emanare) non vale ad attribuire diversa consistenza al dovere medesimo trattandosi in tutti i casi del dovere di osservanza della legge in sede di esercizio dei poteri di amministrazione attiva.

Il dovere violato (sia nel caso di emanazione di un atto illegittimo, sia nel caso di mancato annullamento dell’atto stesso) è sempre il medesimo e si configura sempre come difettoso svolgimento della medesima funzione amministrativa. Se così è, allora, si dovrebbe più esattamente reputare che il mancato annullamento non sia una nuova violazione, ma persistenza di quella precedente.

Cosicché, al di là della questione se tale potere sia discrezionale o meno (la quale, in fin dei conti, non appare risolutiva ai fini della soluzione del problema in esame), la domanda che occorreva porsi (e che ci sembra essere stata correttamente impostata dalla Corte) era: posto che vi sia stata l’estinzione del diritto potestativo del privato di attivare la tutela giurisdizionale (vuoi per acquiescenza, vuoi per decadenza dal termine, vuoi per erroneo esercizio del potere stesso ecc.) nei confronti del primo esercizio del potere (che si assume essere illegittimo), può ammettersi una reviviscenza di quel potere di reazione, già estinto, in ragione della mancata rimozione del vizio e, quindi, di persistente violazione del dovere di conformità alla legge?.

Non ci si deve far trarre in inganno, infatti, dal carattere ellittico della formula che individua il problema nella violazione del dovere di annullamento “di un atto illegittimo”. In effetti, il vero tema è quello dell’omesso annullamento di un atto del quale il privato “prospetta l’illegittimità”; una illegittimità che, quindi, dovrà formare oggetto di accertamento prima e indipendentemente dalla valutazione dell’eventuale violazione del “dovere” di annullamento. Cosicché, il sindacato sulla (presunta) violazione del dovere di annullamento si risolve in quello circa l’effettiva esistenza dell’illegittimità. In termini tecnici, si dovrebbe dire che il sindacato sull’ipotetica violazione del dovere di annullamento implica la proponibilità di una domanda giudiziale avente ad oggetto (quale questione pregiudiziale da conoscersi necessariamente in via principale) l’illegittimità dell’atto (e dell’azione amministrativa di cui esso è l’esito). Ossia, proprio la domanda giudiziale che avrebbe formato oggetto del diritto potestativo d’azione ormai estinto.

Come correttamente rileva la Corte, ammettere la sindacabilità del mancato annullamento equivale a riconoscere la reviviscenza dell’azione ossia l’attribuzione di una nuova possibilità di tutela.

La negazione di tale soluzione è perfettamente speculare al riconoscimento del fatto che il “dovere” di annullamento ha carattere sostanzialmente oggettivo, in quanto esclusiva espressione dell’«interesse pubblico alla rimozione dell’atto» e rispetto al quale vi può essere una mera (e occasionale) convergenza con quello del contribuente.

Le due prospettive, in altri termini, pervengono alla medesima conclusione, quella, cioè, per cui l’unicità della tutela (rappresentata dalla possibilità di proporre ricorso solo avverso il primo atto) costituisce il riflesso dell’unicità del vizio: la circostanza per cui il processo è disciplinato come impugnazione di atti, non deve far velo alla realtà per cui (indipendentemente dall’adesione a un’impostazione “costitutiva” o “dichiarativa”), il vizio è riferibile all’attività e ai suoi esiti cosicché la tutela giurisdizionale è concessa, appunto, in relazione alla stessa.

Tale conclusione consente alla Corte di dichiarare conforme a costituzione l’assetto considerato, pur riconoscendo che esso non è costituzionalmente imposto.

Quest’ultimo passaggio della sentenza, nel quale la Corte rileva che «la non irragionevolezza della disciplina esaminata non comporta che siano precluse al legislatore altre possibili scelte […in quanto …] la previsione legislativa di casi di autotutela obbligatoria è dunque possibile» appare particolarmente interessante perché, pur non conferendo il carattere di “monito” alla sentenza, sembra essere espressione, sia pure in forma velata, di un auspicio.

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